Профилактика

Систематическая деятельность. Понятие и признаки предпринимательской деятельности. Направленность на получение прибыли

Налоговые и другие контролирующие органы достаточно часто привлекают тех или иных лиц к ответственности за незаконное предпринимательство. Ежего дно выносится множество обвинительных приговоров за это преступление. Однако даже у судов часто возникают вопросы, связанные с его правовой квалификацией. Попробуем разобраться в наиболее важных из них.

Прежде всего обратимся к определению предпринимательской деятельности. По гражданскому законодательству таковой является "самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке" (п. 1 ст. 2 ГК РФ).

Исходя из общего правила "Участниками регулируемых гражданским законодательством отношений (в том числе и предпринимательских. - Авт.) являются граждане и юридические лица" (п. 1 ст. 2 ГК РФ), они и являются субъектами состава преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ. Возможное участие публично-правовых образований (например, Российской Федерации, субъектов РФ и муниципальных образований) в данном материале мы рассматривать не будем.

Граждане и юридические лица. Правоспособность

В отличие от юридических лиц, множество граждан неоднородно. Оно состоит из граждан, обладающих:

  • только общей правосубъектностью;
  • как общей, так и специальной правосубъектностью (то есть предпринимателей).

По Гражданскому кодексу РФ "гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица:" (п. 1 ст. 23 ГК РФ). К ней применяются правила, "которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения" (п. 3 ст. 23 ГК РФ).

Кодекс выделяет несколько категорий таких граждан и на этом основании связывает момент приобретения ими специальной правосубъектности с наступлением разных событий:

  • общая категория (предприниматели без образования юридического лица) - "с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя" (п. 1 ст. 23 ГК РФ);
  • специальная категория "глава крестьянского или фермерского хозяйства, осуществляющий деятельность без образования юридического лица" - "с момента государственной регистрации крестьянского (фермерского) хозяйства" (п. 2 ст. 23 ГК РФ).

Правоспособность и дееспособность юридического лица возникают и прекращаются одновременно в момент его создания и в момент внесения записи о его исключении из Единого государственного реестра юридических лиц (п. 3 ст. 49 ГК РФ).

Возникновение у граждан и юридических лиц специальной правосубъектности законодатель связывает с получением специального разрешения (лицензии). По гражданскому законодательству "право: осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение лицензии, возникает с момента получения такой лицензии или в указанный в ней срок и прекращается по истечении срока ее действия, если иное не установлено законом или иными правовыми актами" (п. 3 ст. 49 ГК РФ).

Отметим, что юридические лица также неоднородны, и согласно ст. 50 ГК РФ они делятся на две большие группы: коммерческие и некоммерческие организации. Критерием подобной классификации служит цель деятельности. Коммерческие организации являются субъектами предпринимательской деятельности. Основная цель их работы - получение прибыли. В то же время некоммерческие организации не являются субъектами предпринимательской деятельности, так как получение прибыли не является их основной целью (п. 1 ст. 50 ГК РФ). Далее мы расскажем о том, как данное обстоятельство проявляет свое позитивное и негативное значение для уголовно-правовой квалификации незаконного предпринимательства.

Объективная и субъективная стороны преступления

Обратимся к определению незаконного предпринимательства, которое дано в ст. 171 УК РФ. Под ним понимается "осуществление предпринимательской деятельности без регистра- ции или с нарушением правил регистрации, а равно представление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения, либо осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением лицензион- ных требований и условий, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере" (ч. 1 ст. 171 УК РФ).

Начать характеризовать данный состав предпочтительнее с объективной стороны. Прежде всего, незаконное предпринимательство - это всегда действие. Оно может быть двух видов:

  • с пороком в регистрации его субъекта;
  • с пороком в специальной правосубъектности его субъекта.

Таким образом, общественную опасность это преступление обретает не вследствие криминальной природы предмета, то есть самого действия (предпринимательской деятельности). Опасность возникает в результате криминально направленного умысла субъекта на совершение действий внешне абсолютно законных, но влекущих незаконное получение доходов.

Поэтому Пленум ВС РФ указал, что "в тех случаях, когда лицо, имея целью извлечение дохода, занимается незаконной деятельностью, ответственность за которую предусмотрена иными статьями УК РФ (например, незаконным изготовлением огнестрельного оружия, боеприпасов, сбытом наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов), содеянное им дополнительной квалификации по статье 171 УК РФ не требует" (п. 18 постановления Пленума ВС РФ от 18.11.2004 N 23, далее - постановление N 23).

С субъективной стороны данное преступление характеризуется прямым умыслом и корыстной целью.

Субъекты преступления

Описав незаконное предпринимательство с объективной и субъективной сторон, вернемся к субъектам данного преступления, а точнее - к проблеме установления их круга. Как отмечалось выше, законодатель для квалификации деяния как незаконного предпринимательства установил два вида порока субъекта:

  • в регистрации, то есть в самом существовании;
  • в возникновении специальной правосубъектности.

Порок в регистрации может выражаться в различных формах. Это может быть как отсутствие регистрации, так и нарушение ее правил.

При этом "осуществление предпринимательской деятельности без регистрации будет иметь место лишь в тех случаях, когда в Едином государственном реестре для юридических лиц и Едином государственном реестре для индивидуальных предпринимателей отсутствует запись о создании такого юридического лица или приобретении физическим лицом статуса индивидуального предпринимателя либо содержится запись о ликвидации юридического лица или прекращении деятельности физического лица в качестве индивидуального предпринимателя" (п. 3 постановления N 23). Под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации следует понимать "ведение такой деятельности субъек том предпринимательства, которому заведомо было известно, что при регистрации были допущены нарушения, дающие основания для признания регистрации недействительной (например, не были представлены в полном объеме документы, а также данные или иные сведения, необходимые для регистрации, либо она была произведена вопреки имеющимся запретам" (п. 3 постановления N 23).

Гражданский кодекс РФ дважды допускает возможность легально вести предпринимательскую деятельность без регистрации, как для граждан, так и для юридических лиц. Так, в случаях, предусмотренных п. 4 ст. 23 Кодекса, "гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с нарушением требований: (о регистрации. - Авт.) не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не являлся предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила: (ГК РФ. - Авт.) об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности".

Следует отметить, что норма ст. 198 УК РФ (в ней речь идет об уклонении от уплаты налогов с физлиц) сформулирована исходя из этого же принципа, то есть последующей легитимации неправомерных действий и применения к возникшим правоотношениям специального режима правового регулирования.

Закрепляя в абз. 1 п. 3 ст. 49 ГК РФ положение об обретении юридическим лицом общей правосубъектности в полном объеме с момента его создания, законодатель допустил возможность существования "люфта". С момента создания компании до момента ее госрегистрации и внесения записи в ЕГРЮЛ должно пройти минимум пять дней. Таков срок регистрации юрлиц. Указанным исключением нельзя пренебрегать. Незаконное предпринимательство должно быть действительно незаконным. Кроме того, исключения являются специальными нормами - как по отношению к нормам о госрегистрации юридических лиц и ИПБОЮЛ, так и по отношению к нормам уголовного права (например, по отношению к норме, содержащейся в ст. 171 УК РФ).

Есть еще один нюанс: коммерческая деятельность компаний, владеющих имуществом на праве хозяйственного ведения и оперативного управления, а также некоммерческих организаций, которые не распределяют прибыль между участниками, но в ходе своей деятельности ее извлекают с завидным постоянством. По данной проблеме молчат как УК РФ, так и Пленум ВС РФ. Акцент со ссылкой на п. 1 ст. 2 ГК РФ на систематическое получение прибыли от деятельности (п. 1 постановления N 23) не решает этой проблемы. Остается невыясненным, с какого момента начинается "систематичность", если учесть, что предпринимательская деятельность носит длящийся характер.

Порок в возникновении специальной правосубъектности не вызывает особых вопросов. Процедура выдачи лицензии достаточно формализованна. Лишь в ситуации, когда срок ее действия истек, а лицо продолжает осуществлять лицензионный вид деятельности и спустя некоторое время получает новую лицензию либо продлевает срок действия предыдущей, может возникнуть необходимость в дополнительной квалификации подобного деяния по ст. 159 УК РФ "Мошенничество".

Весьма оригинально выглядит интерпретация Пленумом ВС РФ юридической квалификации деятельности юридического лица, обладающего специальной правоспособностью и в связи с этим неспособного вести иную деятельность, кроме той, ради которой оно было создано, как деятельности без регистрации либо как деятельности без лицензии (п. 6 постановления N 23). Здесь Пленум противоречит сам себе: п. 6 постановления N 23 противоречит п. 3 этого же постановления, расширяя содержание понятий "деятельность без регистрации" и "деятельность без лицензии". Представляется, что в данном случае Пленум ВС РФ должен был воспользоваться правом толкования норм права и дать расширительное толкование не этим понятиям, а понятию "незаконное предпринимательство". Деятельность уже состоявшегося субъекта права и предпринимательскую деятельность вне пределов исключительной компетенции никак нельзя признать деятельностью без регистрации.

Ответственность: уголовная, налоговая, административная

Если лицо ведет предпринимательскую деятельность без регистрации (ст. 171 УК РФ), государство не имеет возможности доподлинно установить размер его доходов - налогооблагаемой базы и исчислить сумму налогов или сборов. Регистра- цию проводит Федеральная налоговая служба РФ (ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ). В Налоговом кодексе РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение срока постановки на учет в налоговом органе (ст. 116 НК РФ) и уклонение от такового (ст. 117 НК РФ). Статья 14.1 КоАП РФ, устанавливая административную ответственность за ведение предпринимательской деятельности без госрегистрации или специального разрешения (лицензии), дублирует положения НК РФ (в частности, п. 1 ст. 117 НК РФ).

При этом надо иметь в виду, что в КоАП РФ речь идет об административной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности без госрегистрации. Налоговый кодекс РФ предусматривает наступление административной ответственности на более поздней стадии, то есть когда лицо зарегистрировано в качестве организации или индивидуального предпринимателя, но при этом уклоняется от постановки на учет в налоговом органе как субъект налогообложения (налогоплательщик). Этим обстоятельством обусловлено применение различных мер административной ответственности в случае совершения лицом того или иного из указанных выше правонарушений.

При ограничении сферы действия норм административного и уголовного права необходимо иметь в виду, что уголовно-правовая норма (ст. 171 УК РФ) носит материальный характер (материальный состав правонарушения - преступления). Необходимым условием для ее применения является причинение ущерба определенного размера или незаконное извлечение дохода в определенной сумме. Административно-правовая норма носит формальный характер (формальный состав правонарушения) и потому не требует установления факта причинения ущерба. Достаточно лишь формального нарушения правового предписания (п. 13 постановления Пленума ВС РФ от 24.10.2006 N 18).

К сожалению, Президиум ВС РФ оставляет без внимания очень важную для практической деятельности как правоохранительных, так и судебных органов проблему: отграничение сферы действия норм административного, уголовного и гражданского права при осуществлении смешанного правового регулирования одних и тех же правоотношений. В результате вопрос, норму какой отрасли права применять для разрешения конкретного казуса, всякий раз является актуальным и неразрешимым. Поэтому всякий раз он решается по-разному. А мизерная сумма ущерба, установленная в качестве низшей границы для применения нормы уголовного права, с одной стороны, делает ее номинальной, а с другой - дает широкий простор для злоупотреблений, создавая ситуацию, при которой за одни и те же действия одно лицо привлекают к административной, а другое - к уголовной ответственности. Причем за причиненный ущерб в размере 250 000 рублей и 1 копейки это лицо не всегда получает наказание в виде условной меры. Кстати, третье лицо вообще может отделаться легким испугом, получив на руки судебное решение о взыскании с него какой-то суммы.

В теме "незаконное предпринимательство" остается еще один вопрос, который необходимо раскрыть. А именно - о квалификации по ст. 171 и 199 (198) УК РФ. С одной стороны, незаконное предпринимательство (ст. 171 УК РФ) является общей нормой по отношению к уклонению от уплаты налогов с организации (ст. 199 УК РФ) или с физического лица (ст. 198 УК РФ). Поэтому при установлении факта уклонения от уплаты налогов и (или) сборов действия лица должны квалифицироваться по ст. 198 или ст. 199 Кодекса во избежание назначения двойного наказания за одно и то же действие.

С другой стороны, содержание нормы, сформулированной в ст. 171 УК РФ, значительно сужает объем понятия "незаконное предпринимательство". Это не позволяет определять данные составы как общий и специальный по отношению друг к другу, то есть объем одного состава не перекрывается объемом другого. К тому же и субъектный состав правоотношений в этих случаях различается существенно: в случаях уклонения от уплаты налогов и (или) сборов одной из сторон правоотношений выступают фискальные органы, а в случае незаконного предпринимательства - органы управления специальной компетенции, не относящиеся к фискальным, а также фискальный орган при осуществлении государственной регистрации и ведения единого госреестра. Следовательно, при наличии в действиях лица признаков состава преступлений, предусмотренных ст. 171 и 198 (199) УК РФ, их следует квалифицировать по совокупности. Это подтверждает п. 2 постановления N 23, в котором Пленум ВС РФ указывает, как квалифицировать действия физлица, которое приобрело имущество и сдает его в аренду, не уплачивая при этом налоги.

Е.В. Семьянов,
МГКА, кандидат юрид. наук

Когда наступает тот момент, после которого работа на себя без регистрации становится опасной?
Вообще, строго говоря, заниматься предпринимательством гражданин вправе лишь после государственной регистрации . Такое требование установлено российским законодательством (ст. 23 ГК РФ).

Примечание. Свое дело - это замечательно, но свое дело без регистрации - это уже мина замедленного действия. Даже если очень не хочется платить налоги, процедуру регистрации пройти придется: в противном случае получение даже самого дохода будет расценено как . А дальше - неприятности в виде ответственности. Административной, налоговой и даже уголовной.

Применительно к деятельности граждан предпринимательской будет считаться деятельность:
- осуществляемая самостоятельно;
- которая ведется на свой риск;
- направленная на получение дохода;
- в результате которой доходы получаются систематически.
Таким образом, если вы, гражданин, непосредственно участвуете в сделках от своего имени и в своих интересах, сам несете риск убытков и, как следствие, получаете систематический доход, то налицо обязанность .
Что значит "систематический"? В гражданском законодательстве такого определения нет, а определения, данные другими отраслями права, отличаются разнообразием.
В Налоговом кодексе (ст. 120 НК РФ) систематичность означает "два и более в течение одного календарного года". Антимонопольное законодательство (п. 11 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции") увеличивает этот срок до трех лет.
Минфин России считает, что систематичность означает не реже одного раза в месяц (Методические указания по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов, утв. Приказом Минфина России от 28.12.2001 N 119н).
Отсутствие единого подхода к определению дает шанс гражданину, не желающему становиться ПБОЮЛ, поскольку отсутствует возможность точно сказать, когда получение гражданином доходов от пользования имуществом (продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг) подпадает под понятие "систематическое получение доходов".
Можно с уверенностью утверждать, что разовые сделки в рамках гражданско-правовых соглашений не могут свидетельствовать о получении физическим лицом каких-то предпринимательских доходов.
Впрочем, и регулярное получение доходов в рамках договоров гражданско-правового характера не всегда является предпринимательской деятельностью.
Так, например, московские налоговики в Письме от 30.03.2007 N 28-10/28916 применительно к совершению физическими лицами операций с недвижимым имуществом посоветовали коллегам учитывать следующее.
НК РФ не устанавливает обязанности регистрации в качестве ПБОЮЛ физических лиц, участвующих в арендных отношениях и (или) сделках по купле-продаже принадлежащего им на праве собственности имущества.
Доходы, получаемые физическими лицами от сдачи в аренду (внаем) и (или) реализации движимого или недвижимого имущества, указаны в ст. 208 НК РФ в качестве самостоятельного вида доходов, облагаемых НДФЛ.

Примечание. По смыслу гражданского законодательства движимое и недвижимое имущество, находящееся в личной собственности физического лица, является материально-вещественной ценностью, действующей в натуральной форме в течение длительного времени, и суть этой ценности не меняется в зависимости от изменения статуса самого физического лица.

Статья 23 ГК РФ обязывает граждан при ведении предпринимательской деятельности получить статус индивидуальных предпринимателей. Однако необходимость регистрации гражданина в качестве индивидуального предпринимателя связана не просто с совершением возмездных сделок, а с осуществлением деятельности особого рода.
Иными словами, факта совершения гражданином сделок на возмездной основе для признания его предпринимателем недостаточно, если совершаемые им сделки не образуют деятельности.
Налоговики указали, что на наличие в действиях гражданина признаков предпринимательской деятельности могут указывать следующие факты:
- изготовление или приобретение имущества с целью последующего извлечения прибыли от его использования или реализации. Например: приобретение грузового транспорта для оказания услуг по грузоперевозкам, приобретение нежилых помещений для последующей сдачи в аренду или приобретение профессионального оборудования и инструментов;
- ведение учета хозяйственных операций, связанных с осуществлением сделок. Об этом могут свидетельствовать документы, договоры, расписки, изымаемые, как правило, уже при обыске;
- взаимосвязанность всех совершенных гражданином в определенный период времени сделок, например несение затрат на содержание данного имущества;
- регулярность деятельности, т.е. наличие устойчивых связей с продавцами, покупателями и прочими партнерами.
Напомним, что в соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности ОК 029-2001 (КДЕС Ред. 1, утв. Постановлением Госстандарта России от 06.11.2001 N 454-ст "О принятии и введении в действие ОКВЭД") экономическая деятельность имеет место тогда, когда ресурсы, оборудование, рабочая сила, технологии, сырье, материалы, энергия (информационные ресурсы) объединяются в производственный процесс, имеющий целью производство продукции (оказание услуг). Экономическая деятельность характеризуется затратами на производство, процессом производства и выпуском продукции (оказанием услуг).
Таким образом, если сдача имущества в аренду или внаем либо купля-продажа имущества осуществляются при наличии признаков экономической предпринимательской деятельности, то гражданин обязан зарегистрироваться в налоговых органах в качестве ПБОЮЛ.
Если эти операции не содержат признаков экономической предпринимательской деятельности, то у гражданина нет обязанности регистрироваться.
Аналогичную точку зрения высказал и Минфин России (Письмо от 22.09.2006 N 03-05-01-03/125).
Полагаем, что такой подход к предпринимательской деятельности гражданина должен применяться не относительно аренды, найма, купли-продажи недвижимости, но и в отношении других видов гражданско-правовых договоров (подряда, возмездного оказания услуг, аренды транспортного средства с экипажем).
Каковы последствия несоблюдения требований закона относительно регистрации?
Так, если гражданин осуществляет предпринимательскую деятельность без регистрации в качестве ПБОЮЛ, то он не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. И суд вправе применить к таким сделкам правовые нормы об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (п. 4 ст. 23 ГК РФ). Аналогичное правило предусмотрено в ст. 11 НК РФ, а также в ст. 2 Федерального закона от 24.07.2009 N 212-ФЗ "О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования".
Теперь об ответственности.
Пренебрежение требованиями о государственной регистрации физического лица в качестве ПБОЮЛ может повлечь за собой административную ответственность , что может вылиться в штраф от 500 до 2000 руб. (п. 1 ст. 14.1 КоАП РФ).
Отдельные случаи продажи товаров (выполнения работ, оказания услуг) лицом, не зарегистрированным в качестве ПБОЮЛ, не образуют состава данного административного правонарушения при условии, если:
- количество товара;
- его ассортимент;
- объемы выполненных работ, оказанных услуг;
- другие обстоятельства -
не свидетельствуют о том, что данная деятельность была направлена на систематическое получение прибыли (п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.10.2006 N 18 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").
Что может являться доказательствами, подтверждающими факт занятия указанными лицами деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли?
Это могут быть:
- показания лиц, оплативших товары (работы, услуги);
- расписки в получении гражданином денежных средств;
- выписки из его банковских счетов;
- акты передачи товаров (выполнения работ, оказания услуг) -
при условии, что из указанных документов следует, что денежные средства поступили за реализацию указанных товаров (выполнение работ, оказание услуг).
Также доказательствами будут являться:
- размещение рекламных объявлений;
- выставление образцов товаров в местах продажи;
- закупка товаров и материалов;
- заключение договоров аренды помещений.
Кстати, отсутствие прибыли не влияет на квалификацию правонарушений, предусмотренных ст. 14.1 КоАП РФ, поскольку извлечение прибыли является целью предпринимательской деятельности, а не ее обязательным результатом. Отсутствие дохода от осуществления предпринимательской деятельности не может служить основанием для непризнания осуществляемой деятельности предпринимательской.
Помимо административного штрафа гражданину, не желающему регистрироваться, может грозить и налоговая ответственность - по ст. 116 НК РФ. Налоговики в силу пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ могут начислить налоги расчетным путем. В этом случае сумма может быть весьма внушительной. Кроме того, не будем забывать про пени и штраф по ст. 122 НК РФ.
Так, согласно ч. 1 ст. 171 УК РФ осуществление предпринимательской деятельности без регистрации, если это деяние сопряжено с извлечением дохода в крупном размере, наказывается:
- штрафом в размере до 300 000 руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до двух лет, либо
- обязательными работами на срок от 180 до 240 часов, либо
- арестом на срок до 6 месяцев.
Под крупным размером понимается доход в сумме, превышающей 1 500 000 руб., под особо крупным размером - 6 000 000 руб.

Примечание. Особо невезучий коммерсант может быть привлечен и к уголовной ответственности по ст. 171 УК РФ.

Если же доход от регулярной деятельности превысил 6 000 000 руб. либо преступление совершено организованной группой, то это деяние, согласно ч. 2 ст. 171 УК РФ, альтернативно наказывается:
- штрафом в размере от 100 000 до 500 000 руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до трех лет;
- лишением свободы на срок до пяти лет со штрафом в размере до 80 000 руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев либо без такового.

Правомерны ли требования налоговой инспекции о регистрации ИП, при сдаче ТС в аренду юр.лицам?

Сдача в аренду транспортных средств физическим лицом юр.лицам. Права и обязанности участников сделки.

Вопрос: Физическое лицо сдает в аренду без экипажа 2 автомобиля разным юридическим лицам, которые исполняют функции налогового агента (удерживают НДФЛ). Налоговая инспекция потребовала от физ. лица зарегистрировать ИП, правомерно ли это?

Ответ: Российское законодательство позволяет любому собственнику сдавать свое имущество в аренду (п. 2 ст. 209 ГК РФ). Согласно ГК РФ одним из признаков предпринимательской деятельности является ее направленность на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Однако дополнительно не уточняется, в каких именно случаях можно говорить о систематическом получении гражданином прибыли.

— изготовление или приобретение гражданином имущества с целью последующего извлечения прибыли от его использования или реализации;
— ведение гражданином учета хозяйственных операций, связанных с осуществлением им сделок;
— взаимосвязанность всех сделок, совершенных гражданином в течение определенного периода времени;
— наличие устойчивых связей с продавцами, покупателями либо прочими контрагентами.

Чтобы решить вопрос о наличии или отсутствии в действиях гражданина признаков предпринимательской деятельности, налоговики прежде всего анализируют цели, для которых он приобрел то или иное имущество, а также систематичность совершения им сделок

Таким образом, чтобы решить вопрос о наличии или отсутствии признаков предпринимательской деятельности, налоговики прежде всего анализируют цели, для которых гражданин приобрел то или иное имущество, а также систематичность совершения им сделок, причем как по приобретению, так и по продаже товаров, работ или услуг (см. врезку «Справка»). ФНС России дополнительно обращает внимание на следующее (письмо от 25.01.11 № КЕ-3-3/142@):

«Квалификация доходов, относящихся к предпринимательской деятельности, зависит от совокупности факторов, составляющих суть конкретного вида предпринимательской деятельности: <…> оснований, в связи с которыми получено право собственности на реализуемое имущество, целей осуществляемых операций купли-продажи указанного имущества, а также наличия свидетельств о систематическом осуществлении указанных операций.»

Помимо перечисленных признаков предпринимательской деятельности, на практике инспекторы обращают внимание еще на несколько важных факторов.

Под систематическим ведением бизнеса налоговики понимают совершение гражданином не менее двух сделок в течение года

Согласно ГК РФ одним из признаков предпринимательской деятельности является ее направленность на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ). Однако дополнительно не уточняется, в каких именно случаях можно говорить о систематическом получении гражданином прибыли. Как на практике инспекторы определяют, приносит та или иная деятельность систематический доход?

Обычно они исходят из определения термина «систематический», приведенного в пункте 3 статьи 120 НК РФ. В абзаце 3 этого пункта говорится о том, какие нарушения правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения являются грубыми. В этом контексте под термином «систематический» понимается совершение нарушения два раза и более в течение календарного года. Аналогичным образом оценивают московские налоговики и систематичность получения гражданином прибыли от совершения им тех или иных возмездных сделок (письма УФНС России по г. Москве от 14.03.05 № 09-10/15594 и УМНС России по г. Москве от 30.03.04 № 29-08/21721). В частности, они указывают:

«Для применения штрафных санкций к физическому лицу в соответствии с частью 1 статьи 14.1 КоАП РФ за ведение предпринимательской деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя необходимо установить, что данное лицо систематически осуществляло деятельность, направленную на получение прибыли, то есть не менее двух раз.»

Таким образом, о систематическом ведении физическим лицом предпринимательской деятельности можно говорить, даже если в течение календарного года он совершил всего две возмездные сделки, направленные на получение прибыли. Но, естественно, такой вывод можно сделать только при наличии иных признаков, свидетельствующих об осуществлении гражданином такой деятельности

Нужно ли гражданину, сдающему имущество в аренду, становиться предпринимателем

Любой человек, у которого есть в собственности недвижимость, может спокойно сдавать ее в аренду. Если арендатором является фирма или предприниматель, они как налоговые агенты удержат из дохода гражданина НДФЛ и перечислят его в бюджет. Если же недвижимость сдается в аренду физлицу, по окончании года собственнику недвижимости нужно самому подать декларацию по форме 3-НДФЛ и заплатить налог в бюджет. Но в некоторых случаях налоговики говорят о том, что, сдавая постоянно в аренду недвижимость, гражданин вынужден стать предпринимателем. А значит, одной уплатой НДФЛ с доходов уже не обойтись. Так ли это? Мы попросили прокомментировать ситуацию практикующего юриста.

Получать доход от аренды: это предпринимательство или нет?

—Российское законодательство позволяет любому собственнику сдавать свое имущество в аренду (п. 2 ст. 209 ГК РФ). Главное — понять, когда действия собственника можно признать предпринимательской деятельностью, а когда — нет.

Если вы — предприниматель

Статья подскажет, правильно ли вы считаете налоги, если сдаете в аренду недвижимость.

—А можно где-то посмотреть критерии предпринимательской деятельности?

—Четкого перечня нет. В Гражданском кодексе РФ сказано лишь, что предпринимательской является самостоятельная деятельность, которая осуществляется на свой риск и направлена на систематическое получение прибыли. А в налоговики указали, при каких обстоятельствах гражданин должен стать предпринимателем. Например, если физическое лицо специально купило имущество для того, чтобы получать прибыль, или у него несколько объектов недвижимости, которые он сдает в аренду. Есть и другие признаки предпринимательства. Их перечень представлен в таблице ниже.

—Эти признаки достаточно общие. Ведь сложно доказать, с какой целью человек купил квартиру: чтобы сдавать ее ради дохода либо это инвестиции в будущее своего ребенка — чтобы тому было где жить… Как же тогда выяснить, в каком случае при сдаче имущества в аренду нужно становиться предпринимателем?

—Однозначного ответа на данный вопрос нет. Все индивидуально. Поэтому целесообразно ориентироваться на судебную практику. Так, если гражданин приобрел жилое помещение для личных нужд или получил его по наследству, но у него нет необходимости его использовать, он может сдать такое имущество в аренду. И это не является предпринимательством. То есть регистрироваться в качестве предпринимателя гражданину в этом случае не нужно (п. 2 постановления Пленума ВС РФ от 18.11.2004 № 23 и постановление Верховного суда Республики Татарстан от 27.04.2015 № 4а-378м). Не будет относиться к коммерческой деятельности и сдача внаем посуточно и по часам такого жилого помещения. Об этом говорится в постановлении Верховного суда РФ от 10.01.2012 № 51-АД11-7 .

Признаки предпринимательской деятельности перечислены в письме ФНС России от 25.02.2013 № ЕД-2-3/125@ .

Обязательность регистрации

Кроме того, в соответствии с подп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе доначислить подлежащие уплате суммы налогов расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках. Это происходит, если налогоплательщик отказывается допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых им для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, не представляет в течение более 2 месяцев налоговому органу документы для расчета налогов, не ведет учет доходов и расходов, а также объектов налогообложения или ведет учет с нарушениями, влекущими невозможность исчислить налоги.

Административная ответственность. Если субъект ведет предпринимательскую деятельность без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, это образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.1 КоАП РФ.

Уголовная ответственность. Уголовно-правовые последствия наступают в случае осуществления предпринимательской деятельности без государственной регистрации или без лицензии (если таковая обязательна), если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере (ч. 1 ст. 171 УК РФ) — 2,25 млн руб.

Итак, осуществляя деятельность, отвечающую признакам, предусмотренным п. 1 ст. 2 ГК РФ, физическое лицо должно зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя. В то же время, как указал Конституционный Суд РФ в постановлении от 27.12.2012 № 34-П 2 , отсутствие госрегистрации само по себе не означает, что деятельность гражданина не может быть квалифицирована в качестве предпринимательской, если по своей сути она фактически является таковой.

Считается ли сдача в аренду помещений предпринимательством

Отвечает Александр Сорокин,

заместитель начальника Управления оперативного контроля ФНС России

«ККТ нужно применять только в случаях, если продавец предоставляет покупателю, в том числе своим сотрудникам, отсрочку или рассрочку по оплате своих товаров, работ, услуг. Именно эти случаи, по мнению ФНС, относятся к предоставлению и погашению займа для оплаты товаров, работ, услуг. Если организация выдает денежный заем, получает возврат такого займа или сама получает и возвращает заем, кассу не применяйте. Когда именно нужно пробивать чек, смотрите в рекомендации ».

  • Скачайте формы

Как определить, является ваша деятельность предпринимательской или нет? Например, бомж, собирающий бутылки и сдающий их в приёмный пункт – в его работе есть признаки предпринимательства? А в работе Петровича, который сделал ремонты всем жильцам нашего дома и отправился покорять соседние многоэтажки? Кстати, я вчера ехал в деревню на своей машине и подвёз двух попутчиков, они мне при выходе дали немного денег. Сейчас сижу и думаю: «Может, как честный гражданин, я теперь обязан зарегистрировать ИП и повесить на крыше «шашечки»?» Давайте разберёмся, какие признаки характеризуют наличие предпринимательства в ваших действиях. Собственно, их всего три.

Организационная и имущественная самостоятельность

Итак, первый признак – это самостоятельность. Она имеет две составляющие: организационную и имущественную.

Организационная составляющая – это возможность самостоятельно принимать решения в процессе своей деятельности. Например, бомж сам решает, во сколько он отправится на поиски бутылок. Также он самостоятельно разрабатывает свой рабочий маршрут. А захочет, так и вообще никуда не пойдёт – сделает себе выходной. В общем, он самостоятелен в принятии решений. У него нет вышестоящего начальства, ведь, он нигде не работает. Наоборот, он сам себе работодатель.

Имущественная составляющая – это самостоятельное использование в работе собственного или заёмного имущества. Например, Петрович взял напрокат перфоратор и отправился сверлить им стены своему клиенту. По сути, инструмент чужой, но это не мешает Петровичу зарабатывать с его помощью деньги. Ключевым фактором является не право собственности, а возможность распоряжаться имуществом по своему усмотрению.

Итак, если вы самостоятельны, тогда поздравляю – это первый признак предпринимательской деятельности! Идём дальше.

Направленность на получение прибыли

Цель любого бизнеса – получение прибыли. Задайте себе вопрос: «Я это делаю, чтобы что-то заработать?» Если да, значит, ваши действия соответствуют второму признаку предпринимательской деятельности. Хочу обратить внимание вот на что:

Важна именно направленность на получение прибыли, а не факт её получения.

Вы можете в силу различных обстоятельств, целый год работать себе в убыток. Однако это не означает, что ваша деятельность не направлена на получение прибыли.

Например, фирма «Мега-лох» занимается продажей туалетной бумаги в центре столицы. Закупают товар по 50 копеек, а продают по 1 рублю. Есть направленность на получение прибыли? Есть.

Однако по итогам месяца бухгалтер Сеня Лопухов, подсчитав все доходы и расходы, с удивлением обнаруживает, что деятельность компании оказалась убыточной – всю прибыль «съела» аренда помещений.

Прибыли нет, но направленность на её получение есть, именно это и является вторым признаком предпринимательской деятельности.

Кстати, а вот в моём случае с попутчиками нет направленности на получение прибыли. Я ехал в деревню, моя поездка не предусматривала оказания транспортных услуг за деньги. Также я не озвучивал своим пассажирам никаких тарифов за проезд – они самостоятельно определились с суммой моего вознаграждения. В общем, «шашечки» отменяются, господа.

Систематическое осуществление деятельности

Можно один раз подвезти попутчика и получить от него символическое вознаграждение, а можно повесить «шашечки», установить тарифы и целыми днями «таксовать» по городу. Разницу ощущаете? Вот это и есть систематичность – последний признак предпринимательской деятельности.

По каким критериям определяется систематичность? Если Петрович стабильно ремонтирует три квартиры в месяц – это уже систематичность? А если – двадцать квартир? А если одну? Понятно, что одна квартира – это немного, но если это делается ежемесячно, то здесь просматривается регулярность. Однако согласитесь, что сложно назвать бизнесом ежемесячное выполнение одного небольшого косметического ремонта. Как же тогда понять, является деятельность систематической или нет?

Дело в том, что законодательство не определяет чётких критериев систематичности. Поэтому окончательное решение зависит от «проверяющих», которые проанализируют вашу деятельность на наличие в ней прямых и косвенных факторов регулярности.

Прямые факторы систематичности. Их два, и рассматриваются они в комплексе:

  • Частота получения прибыли за определённый период времени. Можно соседу за символическую плату и успокоиться, а можно ежедневно выезжать на три-четыре адреса. Понятно, что за 30 дней у вас будет до ста выездов. При желании, доказать систематичность будет несложно – достаточно нескольких свидетельских показаний от клиентов, заказывавших у вас услуги, о выплате вам определённого вознаграждения.
  • Размер полученной прибыли за определённый период времени. Бомж Гриша может двадцать раз за день принести стеклотару в приёмный пункт. Однако его среднемесячный доход вряд ли привлечёт внимание налогового инспектора. Совсем другое дело скромняга Исаак Моисеевич, поставляющий золото в ювелирные мастерские всего один раз в месяц, но килограммами. Как видите, Исаак работает редко, но метко – размер его дохода просто впечатляет.

Косвенные факторы систематичности. Они прямо не указывают на систематическое ведение деятельности, но имеют все её признаки. Различают следующие косвенные факторы:

  • Наличие рекламы в СМИ и интернете. Если вы регулярно рекламируете свои товары или услуги, то это говорит только об одном – вы настроены на систематическое получение дохода от рекламируемой деятельности. Кстати, многие «налоговики» именно через интернет и объявления в рекламных газетах выходят на лиц, занимающихся незаконным предпринимательством. Они просто звонят по объявлениям, представляются потенциальными клиентами и без труда выуживают всю необходимую информацию.
  • Наличие ценников и тарифов. Если поинтересоваться у Петровича стоимостью его услуг, то можно услышать следующее: «Оконные откосы – «x» рублей, побелка потолка – «y» рублей, оштукатуривание стен – «z» рублей». Всё разложено по полочкам и имеет свою цену. Вы сразу понимаете, что Петрович занимается ремонтами серьёзно и не первый день, а значит – систематически.
  • Деятельности уделяется много времени. Если девушка Маша проводит всё своё основное время на трассе Москва – Санкт Петербург, занимаясь , то это верный признак регулярности её занятия. Собственно, чего и требовалось доказать.

Итак, друзья, мы рассмотрели основные признаки предпринимательской деятельности. Кстати, а для чего мы это сделали? Зачем нам о них знать? Чаще всего, эти признаки интересуют тех, кто опасается обвинений в незаконном предпринимательстве. А вы знаете, что такое незаконное предпринимательство, и какая ответственность грозит за его ведение? Думаю, пора .

Предпринимательская деятельность имеет целью систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг. Для достижения этой цели естественно требуется и систематическое осуществление самой деятельности. Следует согласиться с мнением, что системность осуществления деятельности должна пониматься как наличие свойства, объединяющего все совершаемые действия в единое целое. Следовательно, предпринимательская деятельность - это деятельность, направленная на систематическое получение прибыли, для чего ее субъекту необходимо совершить ряд сделок, целью которых является получение прибыли. Если же совершается единичная сделка, то она не может быть квалифицирована как предпринимательская деятельность, даже если по ней получен доход, ведь единичная сделка не носит систематического характера. Интересно, что неоднозначное толкование этого признака предпринимательской деятельности на практике приводит к многочисленным неразберихам, которые зачастую заканчиваются судебными процессами.

Рассмотрим типичный пример. По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Статья 711 части второй ГК РФ определила следующий порядок оплаты подрядных работ: если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно Предпринимательское (хозяйственное) право: Отв. ред.О.М. Олейник. - М.: Юристъ, 2008 с. 187.

Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда. Сегодня по различным причинам многие работники заняты на основном производстве неполный рабочий день или неполную рабочую неделю либо в условиях мирового финансового кризиса вынуждены заниматься подработкой в свободное от основного места работы время. Они периодически подряжаются на выполнение строительных или иных подрядных работ. Сколько же раз в месяц, год они должны выполнять их, чтобы такая деятельность могла быть расценена как предпринимательская? Или можно сформулировать вопрос по-другому: сколько раз в указанные отрезки времени они должны получать оплату за выполненные работы? Но возможна и ситуация, прямо предусмотренная статьей 711 ГК РФ: несколько человек в течение нескольких месяцев производят капитальный ремонт в жилом помещении или строят дом в деревне, или баню, бассейн, а оплату получают только после полного окончания работ Жилинский С.Э. Предпринимательское право (правовая основа предпринимательской деятельности): учеб. для вузов / С.Э. Жилинский. - 8-е изд., пересмотр, и доп. - М.: Норма, 2007 с. 176.

Следовательно, нет систематического получения прибыли, а значит, и нет предпринимательства? А если они получали оплату ежемесячно, то такую деятельность можно расценивать как предпринимательскую? Ответ представляется весьма неоднозначным.

Законодатель в подобных вопросах не захотел помочь правоприменителю. Представляется, что все-таки необходим индивидуальный подход в каждом конкретном спорном случае, существует грань между единичными случаями получения прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг и постоянной нацеленностью на получение прибыли от такой деятельности, непрерывное желание профессионально ею заниматься.

Государственная регистрация юридических лиц и индивидуальных предпринимателей - акты уполномоченного федерального органа исполнительной власти, осуществляемые посредством внесения в государственные реестры сведений о создании, реорганизации и ликвидации юридических лиц, приобретении физическими лицами статуса индивидуального предпринимателя, прекращении физическими лицами деятельности в качестве индивидуальных предпринимателей, иных сведений о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях Правовое обеспечение российской экономики: учебник / отв. ред.Н.Г. Маркалова. - М.: Изд-во «БЕК», 2007.

Государственная регистрация субъектов предпринимательской деятельности осуществляется в порядке, определенном Федеральным законом от 08.08.2001 № 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" Предпринимательское (хозяйственное) право: Отв. ред.О.М. Олейник. - М.: Юристъ, 2008 с. 167.

Самостоятельной разновидностью индивидуального предпринимателя является глава фермерского хозяйства, осуществляющего деятельность без образования юридического лица, который также признается индивидуальным предпринимателем с момента государственной регистрации его фермерского хозяйства.

Документы, необходимые при государственной регистрации индивидуального предпринимателя:

заявление о государственной регистрации;

документ об уплате государственной пошлины;

копия паспорта;

справка о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования.

В случае представления документов для регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя лицом, действующим по доверенности от имени будущего предпринимателя, либо направления документов почтовым отправлением, подлинность подписи заявителя в заявлении и подлинность копии паспорта заверяются в нотариальном порядке.

В случае предоставления документов лично заявителем подлинность подписи заявителя в заявлении и подлинность копии паспорта в нотариальном порядке не заверяются.

За государственную регистрацию уплачивается государственная пошлина в порядке, определенном главой 25.3 "Государственная пошлина" НК РФ Правовое регулирование предпринимательской деятельности: учеб. пособие / Л.Н. Кузнецова. - Ростов н/Д: Феникс, 2009 с. 78.

В соответствии со ст.333.33 НК РФ предусматривается уплата государственной пошлины за государственную регистрацию:

индивидуального предпринимателя - 800 руб.;

юридического лица - 4 000 руб.;

политической партии - 2 000 руб.;

общероссийских общественных организаций инвалидов - 1 000 руб.

Таким образом, осуществлять предпринимательскую деятельность могут только дееспособные граждане (по достижении 18-летнего возраста), то есть те, которые в состоянии самостоятельно совершать юридические действия, заключать сделки и исполнять их, приобретать имущество и владеть, пользоваться и распоряжаться им.

Граждане вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица лишь с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.